경찰관직무집행법 제5조 제1항에서는 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 경우 일정한 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있다. 위해 방지 조치의 내용으로는 경고, 억류나 피난, 그 밖에 위해 방지상 필요하다고 인정되는 조치를 나열한다. 특히 위해 방지 조치에 대해서는 특정하지 않고 개괄적으로 규정하고 있다. ‘위해 방지상 필요하다고 인정되는 조치’는 문언 규정상 경찰에게 재량이 부여된 것으로 볼 수 있다. 위해는 매우 다양하므로 구체적인 상황에 바로 응해 경찰권이 탄력적으로 대응하도록 재량 행위로 규정되는 것으로 이해할 수 있다.

경찰권의 행사에 재량권이 인정되는 경우에도 재량권은 하자 없이 행사돼야 하고, 이론적으로는 그에 대해 법률상 이익이 있는 자는 무하자재량행사청구권을 갖는다고 볼 수도 있다. 그리고 일정한 요건하에서는 경찰 재량권이 영(0)으로 수축하는 경우도 있다. 그 경우에는 경찰권 발동 여부에 관해 재량이 없어지고, 경찰 기관은 경찰권을 발동할 의무를 부담해 경찰권의 개입을 요청하는 행정개입청구권이 발생할 수도 있다.

위와 같은 무하자재량행사청구권, 영으로 재량권 수축, 나아가 행정개입 청구권의 문제는 이론적으로는 활발히 논의되고 있으나, 아직 우리 법원에서 판결로 명시적으로 인정한 적은 없다. 다만 오늘 소개할 대판 98다16890 판결에서는 경찰 재량권이 인정되는 위해방지 조치에 대해 그 불행사를 이유로 직무상 의무 위반으로 위법한 행위로 보아 무하자재량행사청구권이나 재량권의 수축 등에 관한 논의에 흥미로운 논거를 제공하고 있다.

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사안을 간략히 살펴본다. 정부의 쌀시장 개방 정책에 반대한 농민들이 트랙터 2대를 편도 1차선 도로에 세우고 시위를 벌이던 중 경찰은 농민들을 저지하기 위해 트랙터 2대의 열쇠를 빼앗았다. 그 후 경찰관들은 농민들에게 더 이상 시내로 진입하지 않겠다는 약속을 받고 열쇠를 돌려주었으나, 트랙터를 운전하던 농민들은 경찰이 열쇠를 강제로 빼앗는 바람에 유압밸브가 고장 났다면서 보상 각서를 요구했고, 경찰관이 이를 거부하자 농민들은 트랙터들을 놔두고 귀가했다. 경찰관들은 소형 트랙터 1대는 도로 옆 공터로 옮겨 두었으나, 대형 트랙터 1대는 무거워서 옮기지 못하고 방치한 채 철수했다. 그 다음 날 새벽 원고가 탑승한 차량이 트랙터가 방치된 것을 뒤늦게 발견해 부딪치는 사고가 났고, 원고는 상해를 입었다. 원고는 경찰관의 직무위반 행위를 이유로 국가배상청구를 한 것이다.

이에 법원은 경찰관의 위해방지 조치는 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행 권한을 부여한 것처럼 돼 있으나, 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 권한 불행사는 직무상 의무 위반으로 위법하다고 판단했다. 위 판결에서는 재량 행위에 대해서도 일정한 경우 그 행사 의무를 규정함으로써 재량권이 영으로 수축되는 논리를 받아들인 것으로 볼 수 있다. 다만 대판 2005다23438 등에서는 경찰권 행사가 부적절했거나 완벽하지 않았다는 이유만으로는 법령에 위반하는 직무수행으로 볼 수는 없다고 판단하고 있다. 법원의 태도를 종합하면 위법 행위가 되는 경찰 재량권 불행사는 ‘현저히 불합리한 경우’에 해당돼야 하고 단순히 부적절한 행사나 불완전한 행사만으로는 위법 행위가 될 수 없다고 하겠다.