이번에는 무효확인소송의 ‘확인의 이익(보충성)’에 관한 대법원 2007두6342 전원합의체 판결을 소개하고자 한다.

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행정소송법 제35조에서는 무효 등 확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 ‘확인을 구할 법률상 이익이 있는 자’가 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 무효 등 확인소송과 취소소송의 원고 적격에 관한 ‘법률상 이익’은 같은 것으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다. 나아가 소의 이익(협의의 소의 이익)에 관한 이론도 취소소송과 같이 그대로 적용되어, 무효인 환지처분(換地處分·토지 소유권 및 기타 권리 보유자에게 해당 토지에 상응하는 토지나 금전을 줘 청산하는 행정처분)이 있은 후 적법한 환지처분이 이루어지면 당초 환지처분은 무효확인을 구한 소의 이익이 없다고 보고 있다(대법원 2000두2495판결).

그런데, 위와 같은 법률상 이익 이외에 확인의 이익이 별도로 요구되는지에 관하여 견해가 나뉘었다. 종전 판례에서는 확인의 소가 원고의 법적 지위 불안 또는 위험을 제거하기 위하여 가장 유효적절한 수단일 경우에만 허용되고, 보다 더 발본색원적인 수단이 있는 경우에는 소의 이익이 부정된다고 보았다(대법원 2002두3699판결).

종전 판례에 대해 다수의 견해는 ①행정소송법은 취소소송의 기속력을 무효확인소송에도 준용하고 있는 점 ②민사소송과 행정소송의 성격상 차이점 ③행정소송법에서 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있는 점 ④하자가 무효인지 취소인지는 구분이 용이하지 않은 점 ⑤비교법적으로 독일과 프랑스의 행정소송 역시 무효확인소송에 보충성을 요구하고 있지 않는 점 등을 이유로 이를 비판하고 있었다.

이번 판결에서는 행정소송에서 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있는지를 판단할 때 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지를 따져 볼 필요가 없다는 점을 판시하여 종전 대법원의 입장을 변경하고, 다수의 견해를 받아들였다.

사안을 간략히 살펴 보면, 구 하수도법에 따라 사업시행자에게 원인자 부담금이 부과되었고, 원고가 그에 대해 무효확인을 구한 것이다. 종전에는 조세(준조세 포함)에 대해 이를 납부한 경우에는 민사소송으로 부당이득반환청구를 하면 되고, 행정소송으로 무효확인을 구할 이익이 없다고 보았다(대법원 87누533판결 등). 과세처분에 취소사유가 있는 경우 민사법원에서는 선결문제로 이를 판단할 수 없지만, 무효사유인 경우는 판단이 가능하다고 보았으므로 민사법원에서 부당이득반환청구를 하면 된다고 본 것이다.

하지만 이번 판결에서는 조세(준조세)를 이미 납부하였다 할지라도 행정소송으로 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보면서, 행정소송의 취지와 기능상 민사소송에서 요구하는 확인의 이익(보충성)이 필요하지 않다고 판시하여, 종전 판례의 태도를 변경하였다.

대법원 판결에서 받아들인 논거는 다수의 견해가 주장하던 것으로, 특히 행정소송법에서 무효 확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 무효 등 확인소송의 판결에도 기속력이 인정되는 점을 강조하고 있다. 그 밖에도 민사소송에 의할 경우 행정법원과 달리 과세처분의 위법 여부, 특히 무효나 취소 사유의 구별 등에 관하여 전문적인 판단을 기대하기 어렵다는 점도 판결 이유로 고려된 것으로 보인다.