항고소송의 대상인 처분은 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법 집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그에 준하는 행정작용’을 말한다. 처분의 요건인 구체성에 대비되는 것으로, 일반 추상적 성격을 가지는 것은 법규명령에 해당한다. 독일의 행정소송은 행정행위에 대해서는 항고소송, 법규명령에 대해서는 추상적 규범통제로 소송방법이 구분되어 있지만, 우리 행정소송법에서는 법규에 대한 추상적 규범통제를 두고 있지 않다.

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다만, 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원이 이를 심사할 권한을 가진다(헌법 제107조 제2항). 이 규정은 법령에 대한 직접 청구가 아니라 다른 사건 재판의 전제가 된 경우 법원의 심사권한이므로, 추상적 규범통제와는 차이가 있다. 추상적 규범통제가 인정되지 않는 이유로 일정한 경우 법규명령에 대하여 항고소송으로 다툴 가능성이 문제되고, 이를 인정할 실익도 있다.

대법원에서는 두밀분교를 폐지하는 조례에 대해 항고소송의 대상이 된다고 본 이후, 법규명령이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리 의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다고 판시하여 왔다(대법원 2003무23 결정). 두밀분교 폐지 조례의 경우 기존에 존재하는 특정 분교로서의 법적 지위를 상실시키고, 그 결과 당해 분교의 취학아동은 분교를 이용할 권익을 상실하게 되는 것이므로 구체적인 법률관계에 변동을 가져오는 것으로 본 것이다.

이번에 살펴볼 대법원 2005두2506판결의 사안은 보건복지부가 고시로 약제급여·비급여 목록 및 급여상한금액표를 발표한 데 대해 제약회사가 취소를 구한 것이다. 법원에서는 이 고시를 처분으로 인정하고 있고, 판결에서 설시한 이유를 간략히 살피면 ①약제급여·비급여 목록 및 급여상한금액표는 특정 제약회사의 특정 약제에 대하여 국민건강보험 가입자 또는 국민건강보험공단이 지급하여야 하거나 요양기관이 상환받을 수 있는 약제비용의 구체적 한도액을 특정하여 설정하고 있는 점, ②약제의 지급과 비용 청구행위가 있기만 하면 달리 행정청의 특별한 집행행위 개입 없이 이 사건 고시가 적용되는 점, ③특정 약제의 상한금액 변동은 곧바로 국민건강보험 가입자 또는 국민건강보험공단이 지급하여야 하거나 요양기관이 상환받을 수 있는 약제비용을 변동시킬 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 이 고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험 가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가진다고 본 것이다.

이와 같이 법규명령에 대해 집행행위 매개 없이 국민의 권리의무에 영향을 미치는 경우 처분성을 인정한다면 제소기간, 행정행위의 공정력, 불가쟁력, 취소 판결의 소급효 등에 문제가 발생하는 이면이 있다. 고시나 법규명령이 처분이라면 90일이 지나면 취소 소송으로 다툴 수 없게 되고, 그 후속행위에 대해서도 선행행위의 효력을 부인할 수 없는 제한도 생긴다. 또한, 행정규칙 형식의 법규명령은 공고되지도 않기 때문에, 처분을 안 날의 기준이 모호해지는 문제도 있어 제소기간, 공정력, 불가쟁력 등을 두고 있는 행정법상 특징이 혼동될 위험도 있다.

더구나 취소판결의 소급효가 처분적 법규명령에도 적용된다고 보는 것은 법적 안정성의 측면, 법규명령이 취하고자 하는 공익적 목적 등에 배치되는 면도 있다. 결국 법규명령에 대한 소송형태는 입법론적으로 따로 규정하는 것이 타당하다고 본다.