행정소송에는 항고소송, 당사자 소송이 있고 항고소송 가운데는 취소소송, 무효확인소송, 부작위 위법확인소송이 있다. 행정소송은 처분을 특정해야 하므로 소 제기 시에 소장을 어떻게 작성해야 하는지 어려운 경우가 많고 법원이나 변호사조차 이를 오해하는 일이 잦다. 이럴 때 소송 종류의 변경이 가능한지, 같은 소송 내에서 청구 취지의 변경이 어느 범위까지 가능한지가 문제 된다(소송 종류의 변경과 청구 취지의 변경을 합하여 소변경이라 한다).

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게다가 행정소송 중 가장 많은 취소소송에는 제소기간의 제한이 있기 때문에 소송 과정에서 애초에 작성한 소장에 기재된 내용이 잘못된 것을 발견해 나중에 소송의 종류를 변경하거나 청구 취지를 변경해야 하는 일이 생길 경우, 민사소송법 원칙에 따라 청구 취지 변경 시에 제소기간의 준수 여부를 묻는다면 다퉈 볼 기회가 상실되는 문제도 발생한다.

행정소송법은 취소소송을 당사자 소송이나 다른 종류의 항고소송으로 변경하도록 하는 규정을 두고 있다(행정소송법 제21조 제1항). 이 규정은 무효 등 확인소송, 부작위 위법확인소송, 당사자소송을 준용한다(동법 제37, 42조). 이와 같은 소송 종류 변경 시 법원의 허가를 받아야 하며 법원의 허가 결정이 있으면 변경된 새로운 소는 제소기간 준수의 소급효가 인정된다. 일단 소송 종류의 변경 가능 여부, 그 경우 제소기간의 소급효는 이 규정으로 해결되었다.

이 규정에도 불구하고 소송 종류의 교환적 변경이 아닌 추가적 변경이 가능한지, 청구 취지 변경이 가능한지에 대한 문제는 여전히 해석론으로 남아 있다. 이 경우 소변경은 민사소송법의 준용에 의해 행해지는 것인데 민사소송법에 따르면 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 소변경을 할 수 있다. 다만, 민사소송법에 따른 소변경(소송 종류의 추가적 변경, 청구 취지의 변경) 시 제소기간의 준수는 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 해야 한다(대법원 2004두 1285, 대법원 2004두7023판결).

이번에 살펴볼 대법원 2005두3554판결은 처분에 관해 먼저 무효확인의 소를 제기했다가 나중에 취소 청구를 예비적 청구로 소변경 한 사안이다. 민사소송법상 소변경의 원칙을 적용하면 (예비적) 취소 청구의 제소기간은 소변경을 한 때가 되겠지만 그렇게 보면 제소기간 도과의 문제가 발생한다. 따라서 이 판결에서는 이를 소변경이 아닌 청구 취지의 확장으로 보았다.

판결 내용을 인용하면, “무효 사유와 취소 사유는 법률적 평가의 문제에 불과하고 무효확인을 구하는 소에는 취소를 구하는 취지로 포함되어 있다고 보아야 하는 점 등을 감안할 때 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기됐다면 추가로 병합된 취소 청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다”고 판단하였다.

나아가 판례는 청구 취지 변경의 경우에도 ①청구 취지를 명확하게 하는 경우 ②부적법한 청구 취지를 바로잡는 경우 ③준비서면으로 주장을 변경한 경우 ④소송의 대상을 정확히 바로잡는 경우 등은 소의 변경에 해당하지 않고 청구 취지의 정정으로 보아 제소기간의 준수는 처음 소 제기 시를 기준으로 결정해야 한다고 보고 있다(대법원 99두646판결 등).

두 판결은 민사소송법상 원칙을 훼손하지 않으면서 당사자의 권리구제를 위해 일정한 경우 제소기간의 소급효를 인정하고 있는 것이다.