이번에 소개할 대법원 2003두7590판결은 행정청이 공사 중지 명령을 한 이후 공사 중지 명령의 상대방이 공사 중지 명령의 사유가 소멸했다고 하여 철회를 신청하였으나, 행정청이 그에 대해 아무런 응답을 하지 아니한 부작위에 대해 위법 확인 소송을 제기한 사안이다.

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침익적 처분에 관하여 사인에게 철회 또는 취소청구권이 있는지에 관하여 우리 법에는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 반면 독일 연방행정절차법은 행정행위의 효과가 과거로 소급하였을 경우 이미 제공된 급부는 반환되어야 한다는 규정을 두고 있다(독일 연방행정절차법 제49a조 제1항). 위 규정으로부터 당사자가 행정청에 위법한 처분의 취소나 철회와 함께 새로운 결정을 구할 수 있는 근거가 생기고, 독일은 행정행위의 제소기간이 지난 후에도 위법한 처분의 철회나 취소를 청구할 수 있으며, 행정청이 철회나 취소를 거부하면 당사자는 거부처분을 대상으로 하여 의무이행소송을 제기할 수 있다. 또 최종적으로 부당이득을 반환받을 수 있다는 점이 우리나라와 다르다.

우리나라의 경우 수익적 처분의 취소와 철회는 신뢰보호의 원칙에 의해 제한받는다고 해석하는 것과 달리 통설은 침익적 처분의 철회나 취소는 행정청의 자유일 뿐이고, 행정청에 철회나 취소 의무가 인정되지 않는다고 보고 있다. 하지만 침익적 처분이 제소기간이 지났어도 ①여전히 위법하거나, ②법령의 변경으로 사후적으로 위법하게 되거나, ③사정변경이 생겨 더 이상 그 행정행위를 존속시킬 필요가 없는 경우 침익적 처분의 취소와 철회에 관하여 행정청의 의무 또는 당사자에게 취소나 철회의 청구권을 인정하지 않는 것은 불합리한 면이 많다.

이번 사안의 대상인 공사 중지 명령은 상대방에게는 침익적 처분에 해당한다. 그런데, 인근 건물에 피해를 준다는 이유로 공사 중지 명령이 내려지자, 인근에 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 안전하다는 전문가의 검토 의견서 등이 제출되어 공사 중지 명령의 사유가 해소된 경우 대법원 96누17745 판결에서는 원고에게 그 해제를 요구할 수 있는 조리상 권리가 인정된다고 판단한 바 있다. 이번 판결도 그와 같은 취지로 공사 중지 명령의 사유가 소멸하였음을 원인으로 공사 중지 명령을 해제할 조리상 신청권이 있고, 행정청으로서는 그에 응답할 의무가 있다는 점을 인정하였다.

새만금 사건인 대법원 2006두330 판결에서도 사정변경으로 인하여 공익상 특히 필요한 경우에는 공유수면매립법에 의한 면허 또는 인가 등을 취소·변경할 수 있다고 설시하여, 이른바 복효적(複效的·한 사람에겐 이익을 주면서 다른 사람에겐 불이익을 주는 행정) 처분 중 제3자의 침익적 처분에 대해서도 사정변경에 의한 철회 또는 취소 청구권이 인정될 수 있는 듯한 내용을 설시하기도 하였다.

처분은 제소기간이 지나면 원칙적으로 다툴 수 없고, 이는 행정의 신뢰성과 안정성을 확보하기 위해 불가피한 것이기도 하다. 제소기간이 지난 처분에 대해서도 사정변경으로 인한 철회 또는 취소청구권을 인정한다면, 위 효력과 충돌되는 문제가 생길 수도 있다.

하지만 권리구제를 위해 필요성이 인정되는 경우, 보호해야 할 공익이 존속하지 않는 경우, 침익적 사유의 변경으로 처분을 유지할 이유가 없는 경우 등 일정한 경우에는 제소기간 도과 여부에 상관없이 행정행위의 취소·철회 청구권을 인정할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 본다.