긴급 조치는 형식적 의미 법률 아니지만 ‘효력’ 위헌심사권, 대법원보다 헌재가 갖는 것이 옳아 유신·현행 헌법 함께 심사 기준 삼아야 합리적

유신헌법에 따른 긴급조치에 대한 대법원과 헌법재판소의 위헌 결정은 법리상 여러 쟁점을 담고 있다. 우선 대법원과 헌재 중 어느 기관에 그 위헌심판권이 있느냐 하는 점이다.

헌법 제107조 제2항을 피상적으로만 보면 대법원의 주장처럼 긴급조치는 분명히 국회가 제정한 형식적 법률도 아니고 사후에 국회 승인 절차도 거치지 않았기 때문에 대법원에 위헌심사권이 있다고 할 수도 있다. 그러나 유신시대의 긴급조치나 현행 헌법상의 긴급재정·경제명령 또는 긴급명령은 비록 형식적인 의미의 법률은 아니지만 효력이 법률과 동일하기 때문에 제정 주체보다 ‘효력’을 기준으로 위헌 심사 기관을 정해야 한다. 법률에 의한 기본권 침해는 법률의 효력 때문에 생기는 일이라서다. 따라서 대법원의 주장과 달리 헌재가 위헌심사권을 갖는다고 보는 것이 옳다.

다음으로 유신헌법에 따른 긴급조치의 위헌 여부를 판단하는 심사 기준이 유신헌법인지, 현행 헌법인지가 문제다. 대법원은 주로 유신헌법과 그 당시의 정치 상황을 심사 기준으로 삼아 긴급조치가 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것이어서 목적상의 한계를 벗어났을 뿐 아니라 헌법이 정하는 요건을 갖추지 못한 채 긴급조치를 발동해 법치주의 원리를 어기고 기본권을 침해해 위헌이라고 판단했다. 그러면서 현행 헌법에 비춰 보더라도 위헌이라고 짧게 언급하고 있다.

반면 헌재는 긴급조치에 대한 위헌 심사의 기준은 유신헌법이 아니라 현행 헌법이라고 판단한다. 유신헌법에 따라 위헌 여부를 판단하는 것은 ‘유신헌법에 대한 반성을 토대로 기본권을 강화하려는 주권자’인 국민의 뜻을 담아 제정한 현행 헌법의 역사성에 반한다고 설명했다. 필자가 저서에서 이미 1980년부터 헌법의 특질로 설명한 헌법의 역사성을 판례에 반영한 것이다. 헌재처럼 현행 헌법을 심사 기준으로 삼는 경우 유신헌법에 따른 긴급조치의 위헌성을 확인하는 데 논증상 어려움은 없다. 현행 헌법을 기준으로 판단하면 긴급조치에 대한 사법 심사를 금지하는 유신헌법 규정부터 당연히 효력을 가질 수 없게 된다. 나아가 신체의 자유, 표현의 자유 등 중요하고 광범위한 국민의 기본권을 본질적 내용까지 제한하는 긴급조치가 위헌임은 다툼의 여지가 없다.

대법원처럼 유신헌법만을 심사 기준으로 삼는 입장이나, 헌재처럼 현행 헌법만을 심사 기준으로 판단하는 입장은 둘 다 아쉬움을 남긴다. 대법원의 경우 긴급조치의 사법 심사를 금지하는 유신헌법 규정에도 불구하고 그 위헌성을 심사하기 위해선 유신헌법의 정당성과 국가긴급권의 본질에 대한 설명이 선행돼야 하는데 이 부분의 언급이 미흡하다.

또 헌재는 현행 헌법에 따른 심사의 근거로 ‘헌법의 역사성’을 들고 있는데 기왕에 헌법의 역사성을 심사 기준의 논거로 삼을 바에야 유신헌법이 갖는 역사성도 함께 살폈어야 한다. 현행 헌법이 유신헌법에 대한 반성과 인권 및 법치주의 발전의 필연적 산물로서 역사성을 갖는다면 유신헌법은 집권자의 권력 강화를 목적으로 만들어진 장식적 헌법으로서의 역사성을 갖는다. 따라서 이런 장식적 헌법의 역사성을 바탕으로 유신헌법과 그에 따른 긴급조치를 평가하고 그 결과를 심사 기준으로 삼았어야 한다. 그럼에도 헌재가 유신헌법에 따른 심사를 완전히 배제한 것은 논증의 완결성 측면에서 아쉬운 점이다.

유신헌법에 따른 긴급조치의 위헌 여부 심사에서는 유신헌법과 현행 헌법을 함께 심사 기준으로 삼아 판단하는 게 더 합리적이라고 생각한다. 헌법의 역사성은 정치 공동체의 과거, 현재, 미래의 동질성을 보장하는 의미를 갖는다. 그런데도 긴급조치가 발령된 당시의 헌법적인 규정을 완전히 배제한 채 현행 헌법만을 기준으로 그 당시의 긴급조치에 대해 위헌이라고 판단하는 것은 연속적인 역사성을 단절시키는 것이어서 어색한 느낌이 든다. 유신헌법이 갖는 역사성에 비춰 보더라도 당시의 긴급조치에 관한 헌법 규정은 국가긴급권의 본질을 어긴 초헌법적인 국가 권력을 창설한 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다. 국가긴급권은 헌법 보호의 비상 수단에 불과한데도 긴급조치를 대통령의 ‘비상대권’(非常大權)으로 규정한 것이었기 때문이다.

긴급조치에 대한 사법 심사의 금지가 이를 가장 직접적으로 말해주고 있다. 국가긴급권을 비상대권이라고 인식하는 고전적인 헌법 이론에 따르더라도 국가긴급권이 통치권자가 갖는 가장 강력한 권한이라면 국민은 그에 대응할 수 있는 저항권을 가져야 한다. 국가긴급권과 저항권은 상호 보완적인 견제 장치다. 그런데 보완적인 견제장치는 고사하고 사법 심사조차 배제하는 내용의 국가긴급권은 처음부터 국가긴급권으로 성립할 수 없다고 할 것이다. 국가긴급권의 본질에 대한 인식 변화와 함께 이제는 거의 사라진 논리 형식이지만 ‘헌법에 위반되는 헌법 규범’이라는 명제가 그래서 한때 성립했다.

■허영 교수는

▲1936년 충남 부여 ▲경희대 법학과 ▲독일 뮌헨대 법학 박사 ▲뮌헨대 교수 ▲한국공법학회 회장 ▲헌법재판소 자문위원회 위원 ▲헌법재판연구소 이사장 ▲헌법재판연구원 원장 ▲경희대 법학전문대학원 석좌교수

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■비상대권(非常大權) 국가비상사태 때 국가원수가 평시의 법치주의에 의하지 않고 특별한 비상조치를 취할 수 있는 권한.