오늘날 행정입법은 불가피한 것으로 받아들여지고 있다. 행정입법을 인정할 수 있느냐 없느냐는 더 이상 문제되지 않는다.

행정입법과 관련한 오늘날의 중심과제는 행정입법을 인정은 하되,▲행정입법의 한계를 어떻게 설정하고 ▲설정된 한계를 준수하도록 어떻게 행정입법을 통제하며 ▲국민을 어떻게 행정입법과정에 참여시킬 것이냐 하는 점에 있다.

행정기관의 법규명령이 국민의 생활에 미치는 영향이 날로 커져가고 있음에 따라 법규명령으로 인한 국민의 권익침해 가능성도 그만큼 커졌다고 할 수 있다. 따라서 법규명령에 대한 효과적인 통제는 현대 행정입법에 있어 매우 중요한 과제가 되고 있다. 아래 문제에서 법규명령에 대한 사법적 통제에 관한 내용을 파악하고자 한다.

문)법규명령의 통제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

(1)법규명령에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는가에 대해 다수설과 헌법재판소는 긍정하고 있다.

(2)법원은 법률에 위반되는 법규명령에 대해 추상적 규범통제를 통하여 무효로 할 수 있다.

(3)법원에 의한 법규명령의 통제는 원칙적으로 법규명령이 구체적 사건에 대한 재판의 전제가 되는 경우에 간접적 통제방식으로 행한다.

(4)법규명령이 집행행위를 매개하지 않고 직접적으로 국민의 법적 지위에 영향을 미치는 경우에는 처분성이 인정되어 항고소송의 대상이 될 수 있다.

(정답)(2)

문제연구 및 해설-법규명령에 대한 사법적 통제

1. 법규명령에 대한 법원의 통제

(1)원칙:구체적 규범통제(선결문제 심리방식에 의한 간접적 통제)

(1)구체적 규범통제의 의의

우리 헌법은 제107조 제2항에서 명령·규칙의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우에 명령·규칙의 위헌·위법 여부의 심사를 인정하는 구체적 규범통제제도를 채택하고 있다. 우리의 경우 추상적 규범통제는 인정되고 있지 않다.

따라서 법규명령은 그것의 위헌·위법성 여부가 구체적 사건에 있어 재판의 전제가 된 경우에 한하여 그 사건의 심판을 위한 선결문제로 다루어 질 뿐이며, 법규명령에 대해 행정소송을 제기하여 법규명령의 효력을 독립하여 직접적으로 다투는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 즉, 법규명령은 원칙적으로 행정소송의 대상이 되지 못한다.

(2)규범통제의 주체-각급 법원

지방법원, 행정법원, 군사법원, 특허법원, 고등법원 및 대법원 등 모든 법원이 명령·규칙의 위헌·위법성 여부를 심사할 수 있다. 다만, 최종적인 심사권은 대법원이 갖는다.

(3)규범통제의 대상-법규명령

대통령·총리령·부령과 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 및 지방자치단체의 조례와 규칙이 구체적 규범통제의 대상이 된다. 내부적 효력만을 갖는 행정규칙은 헌법 제107조 2항의 구체적 규범통제의 대상이 아니다.

(4)규범통제의 효과(법원에 의한 위헌·위법판단과 법규명령의 효력)-개별적 효력

재판의 전제가 된 명령·규칙이 법원에 의해 위헌·위법판단을 받았다 하더라도 구체적 규범통제의 결과, 위헌·위법판단을 받은 명령·규칙이 일반적으로 효력을 상실하는 것은 아니고 당해 사건에서 적용이 배제될 뿐이다.(*개별적 효력)따라서 형식적으로는 당해 명령·규칙은 여전히 유효한 것으로 존재한다.

(2)예외-행정소송을 통한 직접적 통제(처분법규의 경우)

법규명령이 직접적으로 국민의 권리·의무를 구체적으로 규율할 때 즉, 처분성이 인정되는 처분법규일 때는 국민은 그 법규명령을 행정소송(항고소송)의 대상으로 삼아 직접 법규명령의 효력을 다툴 수 있다.

따라서 처분성이 인정되는 법규명령은 법원의 직접적인 통제대상이 될 수 있다.(예외적인 직접적 통제)

2. 법규명령에 대한 헌법재판소의 통제

법원뿐만 아니라 헌법재판소도 법규명령의 위헌여부에 대한 심판권을 갖는가. 즉, 법규명령도 헌법소원의 대상이 되는가. 이에 대해 적극·소극의 견해대립이 있다.

법규명령도 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 것 즉, 법규명령도 헌법재판소의 통제대상이 될 수 있다는 것이 다수설과 헌법재판소의 입장이다.

법무사법 시행규칙에 대한 헌법소원사건(아래 89헌마178)에서 헌법재판소는 ‘법규명령에 의해 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원이 제기된 경우에 있어서는 법규명령이 재판의 전제가 된 것이 아니므로 헌법 제107조 제2항과는 아무런 관련이 없다.’는 취지하에 법무사법 시행규칙에 대해 헌법소원의 대상성을 인정했다.

이어 ‘법무사법 시행규칙 제3조 제1항은 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.’고 판시했다.

출제 : 김욱 남부행정고시학원 강사