도로는 공물에 해당하고, 이는 일반인 누구나 사용할 수 있다.그런데 일반 사용과는 달리 공물의 특정 부분을 특정한 목적으로 어느 정도 배타적·계속적으로 사용하는 경우가 있고, 이를 특별사용이라 한다. 특별사용을 위해서는 도로의 관리청으로부터 도로점용 허가를 받아야 하고, 그 허가는 재량행위의 성격을 갖는다(대판 2005두1329).

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도로점용 허가를 받은 특별사용의 경우 도로점용료가 부과된다. 하지만 도로점용 허가를 받지 못하고, 사실상 도로를 점용하여 특별사용하고 있는 자에 대해서는 도로의 관리청은 점용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 부과할 수 있다(도로법 제94조).

도로의 이용관계 중 일반사용과 특별사용의 구분이 어려운 경우가 많다. 그 중 하나가 지하철역과 인근 건물의 연결통로 부분이다. 지하철역 연결통로는 공중의 교통에 이용되는 성격을 가지고 있음은 물론이지만, 인근 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 이용되는 것도 사실이다. 이 경우 어떤 기준에 의해 도로점용 허가를 필요로 하거나, 도로점용 허가를 받지 않을 경우 변상금을 부과할 수 있을 것인가.

지하철 2호선 을지로입구역과 갑 건물의 연결통로는 갑이 공사를 하여 기부채납하였고, 유지관리를 갑이 담당하고 있으며, 일반시민이 이용할 수 있도록 항상 개방하였다. 하급심 판결에서는 갑의 사옥을 통행하는 사람들 외에도 일반 시민이 이를 이용하여 왔으므로, 갑의 독점적 사용이라고 볼 수 없다고 하여 도로점용료 상당의 변상금 부과처분을 위법하다고 판단하였다.

하지만 대법원은 지하 연결통로의 주된 용도와 기능이 주로시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 원고 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 정도라면 일반사용에 해당하지만, 그와 반대인 경우에는 특별사용에 해당한다고 하였다. 즉, 특별사용에 해당하는지 여부는 독점적·배타적 점유·사용 여부가 아니라, 주된 기능과 용도에 따라 판단하여야 한다고 설시한 것이다(대판 90누8855).

위 판결 외에도 ①도로 위에 건축된 지하 1층, 지상 17층의 낙원상가아파트 건물은 도로 위에 건물이 설치되어 있고, 1층 공간에는 일정 간격으로 지주가 배열되어 있으며, 그 사이로 형성된 터널 중앙에 차도가 설치되어 있는 경우(대판 96누7342), ②차도와 인도 사이 경계턱을 없애고 건물 앞 인도 부분에 차량 진출입 통로를 개설한 경우에 대하여 특별사용으로 보고, 변상금 부과가 적법하다고 판단하였다.

반면 ①선릉역에서 지상 테헤란로로 나가는 일반 시민들이 주로 이용하고 이에 곁들여 인근 건물에 출입하는 사람들이 이를 이용하고 있으며, 건물 출입자들로 인하여 일반 시민들이 불편을 감수하는 것으로 보이지 않는 지하철 연결통로 중 확장 부분(대판 94누3766), ②을지로입구 전철역과 인근 롯데백화점의 지하 연결통로 설치와 병행하여 통행의 편의를 증진시키기 위해 연결통로 쪽으로 올라가는 기존 출입 계단에 에스컬레이터를 설치한 부분은 지하도로의 일반 사용을 위한 것이라고 판단하고, 도로 점용료 상당의 변상금 부과처분이 위법하다고 판단하였다.

판례들을 종합하면, 도로 또는 연결통로의 주된 기능과 용도가 건물 출입자들을 위한 것인가, 아니면 일반 교통자들을 위한 것인가, 건물 출입자들의 도로 또는 연결통로 사용으로 인해 일반 교통자들에게 불편을 끼치는가 등의 기준에 의해 도로 또는 연결통로의 특별사용, 변상금 부과처분의 적법 여부를 판단하고 있다고 할 수 있다.