김해룡 한국외국어대 교수 해설

국가기관 간의 법적 행위를 ‘행정처분’으로 볼 수 있는가. 이와 관련해 지난해 7월 25일 선고된 불이익처분 원상회복 등 요구처분 취소 소송의 상고심 판결(2011두1214)에서 다룬 사안을 요약하면 다음과 같다. 중앙선거관리위원회 위원장의 징계 조치에 대해 신분보장을 청구한 공직자의 신청에 따라 그 내용을 조사한 국민권익위원회 위원장이 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(국민권익위원회법) 제62조에 의거, 중앙선거관리위원장에게 원상회복 조치를 요구했다. 중앙선거관리위원장은 이에 불복해 그 취소를 구하는 취소소송을 제기했는데 대법원이 이러한 소송을 인정한 것이다.

대법원은 이 사안에 관한 쟁송 수단으로는 기관소송이 적합하지만, 개별법에 그 근거가 없어 불가할 뿐만 아니라 권한쟁의 심판 청구의 대상도 아니라는 이유로 이를 취소 소송의 대상이 된다고 판시했다. 이러한 판결로 인해 법리상 여러 가지의 혼돈스러운 쟁점을 가져다주고 있다는 지적이다.

관련 쟁점은 3가지로 요약할 수 있다. 첫째, 국가기관이 다른 국가기관에 대해 행한 법적 행위에 대하여 행정처분으로 볼 수 있는가에 대한 문제다. 둘째, 이 사안이 권한쟁의 대상이 되지는 않는지다. 셋째, 공직자의 신분 원상회복 조치 요구의 근거가 되는 국민권익위원회법 제62조의 효력이 무엇인지에 대한 점이다.

우선 국가기관끼리 행해진 의사표시에 행정처분성이 있는지를 살펴봐야 한다. 대법원은 이 사안에서 국민권익위원장의 시정 요구를 행정처분이라고 보고 취소소송을 인정했다. 그러나 시정요구를 과연 공권력의 행사라고 할 수 있는지에 대해서는 의문이 제기된다. 행정처분(행정행위)은 행정 주체가 고권(高權)적 의사표시를 통해 다른 법적 주체의 권리·의무관계(법적 지위)에 변동을 초래하는 것을 기본적인 요소로 한다. ‘공법은 고권적 원리가 지배한다’는 말도 공법은 ‘일반국민’에 대해 국가권력으로서 우월적 지위로 규율된다는 의미다. 즉 높은 지위의 권력을 기초로 한 행정 원리가 작동한다는 것이다. 이 때문에 국가라고 하는 동일한 법적 주체 내부의 행정기관 간에 이루어진 권한의 행사에 대해 법집행 작용으로서의 공권력 행사라고 할 수는 없을 것이다. 이 사안에서 중앙선거관리위원장은 개인적 권리·의무 주체로서의 지위가 아니라 그의 직무를 수행하는 기관으로서 그가 제기하는 불복의 의사표시다. 이는 곧 중앙선거관리위원회에 대한 국민권익위원회의 권한행사에 대한 이견을 제기해 그 적절한 행사를 구하는 것이라는 점에서 중앙선거관리위원장은 결코 국민권익위원장의 공권력 행사의 객체일 수는 없다. 이와 같은 점에서 법률의 규정에 의해 행해지는 국가기관 간의 행위에 대해 ‘행정처분성’을 인정하는 것은 행정법 체계의 기본적인 패러다임을 혼동시키는 결과를 가져온다는 비판을 면하기 어렵다.

다음으로는 헌법재판소에 의한 권한쟁의 가능성에 대해 살펴봐야 한다. 이 사안은 국가기관 간의 권한분쟁이라는 점에서 헌법 제117조 제1항의 권한쟁의 대상도 될 수 있다. 이에 대해 대법원은 판례에서 “권한쟁의는 헌법에 의해 설치된 기관들 간의 권한분쟁에 한정되는 것”이라며 “권한쟁의의 대상이 되지 못한다”고 판단했다. 그러나 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제68조 제1항를 살펴보면 권한쟁의 대상으로 “국가기관 간의 권한쟁의”라고 규정하고 있다. 그러므로 이 조항을 굳이 “헌법에 의해 설치된 국가기관”으로 좁게 해석하는 것은 비판의 소지가 다분하다.

세 번째로 국민권익위원회법 제62조의 의미와 직접적 효력에 대해 살펴봐야 한다. 국민권익위원회법 제62조는 공직자가 국민권익위원회에 신분보장을 요구한 경우 위원회가 조사를 하도록 규정하고 있다. 해당 공직자의 소속 기관장에게 불이익 조치의 시정을 요구하면 그 소속 기관의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다. 이는 비록 소속 기관의 장이 시정요구가 자신의 권한을 침해하는 것으로 인식하는 경우라도 불이익 조치를 행한 정당한 사유가 없으면 시정 요구를 수인할 의무가 있다는 의미다. 그리고 해당 조항의 입법 취지에 비춰 정당한 사유의 존재 여부는 국민권익위원회가 판단할 일이라고 해석된다. 법률이 소속 기관의 장에게 아무런 불복의 수단을 규정하지 않은 것도 해당 조항의 직접적 효력을 뒷받침하는 것으로 볼 수 있다.

대법원은 중앙선거관리위원장이 행한 해당 공직자에 대한 징계 조치는 그가 권익위원회에 신분보장을 신청한 것과는 무관한 사유에 근거한 것이라고 판단했다. 이에 따라 중앙선거관리위원장이 국민권익위원회법 제62조에 의한 시정조치를 수인할 의무가 없다고 봤다. 그러나 국민권익위원회법 제63조는 “해당 공직자가 국민권익위원회에 대해 신분보장을 신청한 이후 행해진 소속 기관장의 제반 불이익 조치는 그 사유를 불문하고 공직자가 국민권익위원회에 행한 신고와 관련된 불이익 조치라고 추정한다”고 명문으로 규정하고 있다. 이는 대법원의 판단이 타당하지 못하다는 비판을 받는 이유이기도 하다. 또한 대법원의 이러한 판결로 국가기관 간의 항고소송이 범람할 수 있다는 우려가 법조계 안팎으로 확산되고 있다.

■김해룡 교수는

▲한국외대 법학과 ▲서울대 법학석사 ▲독일 슈파이어 행정대학원 법학박사 ▲한국외대 법학전문대학원 원장 ▲한국공법학회 회장 ▲한국환경법학회 회장 ▲한국이민법학회 회장