처분에 대한 항고소송을 제기하면서 먼저 살펴야 하는 것 중 하나는 처분이 재량행위인지 기속행위인지다. 기속행위는 법령에 정해진 대로 행정청에 처분 의무가 있을 뿐이므로 재량을 논할 여지가 없다. 따라서 행정법의 일반원칙에 따른 심사를 할 필요도 없으며, 원칙적으로 부관(附款·법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 제한하기 위해 덧붙이는 약관)도 붙일 수 없다. 그에 비해 재량행위는 행정청에 재량이 부여돼 있으므로 법령에 부합하는지에 대한 심사 외에 재량권 일탈 남용의 심사가 필요하고 부관이 부과되는 것도 가능하다.

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학설 중에는 행정행위를 재량 여부에 따라 기속행위와 재량행위 두 가지 범주로만 나누고, 중간적인 기속재량행위는 인정될 수 없다고 보는 견해도 있다.

하지만 판례는 채광계획인가(대법원 92누19477판결 등), 산림법에 정한 형질변경허가(대법원 97누19564판결), 농지법상 농지전용 용도변경승인(서울행정법원 99두15869판결), 청소법보호위원회의 과징금부과처분(서울고등법원 98누13654판결) 등을 기속재량행위로 판시해 기속재량행위의 개념을 명시적으로 인정하고 있다.

기속재량행위는 원칙적으로는 기속행위의 규정 형식을 가지고 있지만, 예외적으로 중대한 공익을 고려해 처분을 결정하는 것을 말한다.

중대한 공익을 이유로 기속재량행위를 거부하는 경우에는 정당한 사유가 제시돼야 하며 자의적으로 거부처분을 하여서는 아니된다(대법원 2000두5302판결).

이번에 살필 대법원 2001두151 판결은 기속재량행위인 채광계획인가에 관한 것이다.

원고가 공유수면 지역에 채광계획인가 신청을 하자 채광계획 인가권자인 충남도지사는 공유수면 관리청인 인천지방해양수산청장과 협의했다.

인천지방해양수산청장은 이 지역이 항만개발 공사 중인 평택항의 항계 내이고, 채광계획인가 시 다른 사람들의 어업면허신청을 거부할 수 없어 항만개발 및 운영에 막대한 지장이 예상된다는 점 등을 들어 공유수면이 불가하다는 회신을 했고, 충남도지사는 위와 동일한 사유를 들어 채광계획인가를 거부했다.

원고는 채광계획인가가 기속재량행위라는 점을 고려하면 채광계획인가에 관한 정당하고 충분한 이유가 제시되지 않아 이 거부처분은 위법하다고 주장했다. 그런데 채광계획을 인가받으면 공유수면 점용 허가를 받은 것으로 의제되는데, 공유수면 점용 허가는 공유수면 관리청의 재량행위에 해당한다. 이 판결에서는 공유수면 점용 허가를 필요로 하는 채광계획 인가신청에 대해서는 공유수면 관리청의 재량적 판단에 의해 공유수면 점용 허가 여부를 결정할 수 있고, 그 결과 공유수면 점용을 허가하지 않기로 결정했다면, 채광계획 인가 관청은 이를 사유로 하여 채광계획을 인가하지 아니할 수 있다고 판단하고 있다고 판시했다.

따라서 기속재량행위라 하더라도 그 행정행위에 재량행위가 포함돼 있는 경우에는 결국 재량행위의 성격을 갖게 되고, 이는 기속행위에도 확대된다고 볼 수 있다. 실제로 도시계획이 적용되는 구역에서의 건축법상 건축허가에 대해 도시계획상의 이유로 건축허가를 거부하는 것이 위와 같은 구조에 해당한다.

그 경우 건축허가에 대한 처분은 결국 도시계획상 행위에 대한 심사과정에서 행정청의 재량이 개입되는 것이므로 원래 기속행위인 건축허가도 결국 재량행위와 같이 심사되는 결과를 낳는다.