토지매수 청구에 대한 거부를 항고소송의 대상으로 본 대법원 판결(2007두20638)을 살펴보겠다. 위 사안은 금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역으로 지정된 토지의 소유자가 금강유역환경청장에 대해 토지매수청구를 하였다가 거부당하자 이에 대해 항고소송을 제기한 것이다. 하급심에서는 이 거부가 항고소송의 대상이 되지 않는다고 각하하였고, 원고는 대법원에 상고하였다. 거부처분에 관하여 간단히 살피면, 우리 법원은 행정청의 거부가 항고소송의 대상이 되려면 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위 발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 보고 있다.

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그와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권을 거부의 처분성 인정 여부를 판단하는 기준으로 삼고 있는 데 대해서는 이론적으로 의문이 제기되고 있다. 대부분의 학자들은 처분성 여부는 대상적격에 관한 것인데, 법규상·조리상 신청권이라는 원고적격을 판단하는 기준을 가지고 대상적격 여부를 판단하는 것이 소송법상 문제점을 가지고 있다고 비판하기도 한다. 하지만 대상적격과 원고적격 모두 소송요건에 관한 것으로, 흠결되는 경우에는 각하 판결이 내려지는 점에서 차이가 없다.

우리 법원에서도 사안에 따라 대상적격이 없다는 설시와 소의 이익이 없다는 설시를 혼용하고 있다. 특히 ‘소의 이익이 없다’는 설시는 대상적격의 문제에 해당하지 않는다는 비판을 피하면서, 소송요건의 흠결로 설시하고자 하는 것으로 보인다. 결국, 이론적인 점은 차치하고 실무상 큰 차이는 없다.

이 사건 처분의 근거 법률을 보면, ‘상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역으로서 환경부령으로 정하는 지역의 토지 소유자는 국가에 토지를 매도하려고 하면 국가가 이를 매수할 수 있다.’라고 규정되어 있다. 원심(대전고등법원 2007누861판결)에서는 국가가 매수청구된 토지를 매수할 것인지 여부에 대해 기금의 효율성과 공공성 등을 심사하여 매수 우선순위, 매수 대상 등을 결정할 재량이 있으므로, 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 아니라고 보았다.

하지만, 이번 대법원 판결에서는 거부처분의 전제조건이 되는 신청권의 존부는 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이라고 보았다. 다시 말해, 신청인이 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라서, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정 발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다고 판단하였다. 신청의 인용 여부는 본안에서 판단할 사항이라고 보았다.

행정소송이나 민사소송에서 소송요건은 본안과는 차이가 있고, 직권탐지주의를 채택하고 있으며, 소송요건에서는 증거에 의해 권리 유무를 판단하는 것이 아니라 당사자의 주장 자체를 놓고 판단하는 것이 소송법 체계에 부합하는 것이므로, 위 대법원 판결은 소송요건에 관한 주장 및 입증 정도를 완화하고 있다는 점에서 중요한 의미를 지닌다고 하겠다.