이행강제금은 행정법상 의무이행 확보 수단의 일종으로 현재의 의무 위반을, 장래를 향해 강제하는 성격의 집행벌에 해당하며 과태료와 같은 행정벌과 구별된다. 대체적 작위 의무에 대해 이행강제금을 부과할 수 있는지에 관해 논의가 있으나, 대체적 작위 의무에 대해 대집행에 의한 강제보다는 이행강제금의 부과에 의한 강제가 보다 합리적이므로 합리성이 있다고 본다. 헌재 2002헌바26 결정에서는 개별 사건에서 위반 내용, 위반자의 시정 의지 등을 감안해 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 합리적인 재량에 의해 선택이 가능하므로 중첩적인 이중제재에 해당하지 않는다고 판단했다.

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행정청은 이행강제금을 부과하기 전에 의무 이행에 필요한 상당한 기간을 정해 그 기간 내에 의무를 이행하지 않을 때에는 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 문서로 계고해야 한다. 통상 위법 건축물이 있을 때 행정청은 철거 혹은 원상 회복을 명하고, 그 명령을 이행하지 않으면 이행강제금을 부과하게 되는 것이다.

2005년 건축법 개정 이전에는 이행강제금의 징수 및 이의절차에 관해 과태로 부과 처분에 대한 불복절차를 준용한다고 규정돼 있었다. 따라서 이행강제금 부과 처분에 대해서는 비송사건절차법이 정하는 바에 따라 이의신청 등을 통해 다투었다. 2005년 11월 8일 건축법 개정 이후 이행강제금에 대해서도 항고 소송으로 다툴 수 있게 됐다.

오늘 살펴볼 대판 2011두10164 판결에서는 이행강제금에 관해 설시하고 있다. 원고는 허가를 받거나 신고하지 않고 컨테이너를 설치해 사용하고 있었다. 이에 인천 남동구청장은 원고에게 미신고 건물임을 이유로 철거 명령을 내리고, 그에 응하지 않을 경우 이행강제금 부과 예고를 거쳐 이행강제금을 부과했다. 이에 원고는 이행강제금은 허가 대상 건축물에 한해 부과할 수 있고, 건축법상 신고를 하지 않았음을 이유로 이행강제금을 부과할 수는 없다고 주장했다. 원심은 원고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 인용했다.

종래 건축법상 신고는 수리를 요하지 아니하는 것으로 생각됐고, 신고에 대한 반려는 항고소송의 대상이 되지 않는 것으로 보았지만, 대법원은 최근 판례의 변경으로 태도를 변경한 바 있다(대판 2008두167, 대판 2010두14954).

종래 건축법상 신고에 관한 판례의 태도에 따르면 신고를 하지 않았다고 하더라도 원고로서는 바로 구청에 신고를 하면, 구청의 수리 여부에 상관없이 신고 절차를 충족한 것이 되므로 위법 건축물이라고 볼 수 없다. 또한 원고의 신고를 구청장이 반려해 건축한 경우라고 하더라도 구청장의 신고 수리 여부에 상관없이 신고에 따른 효력이 발생한 것이므로 역시 위법 건축물이라 할 수 없다.

하지만 신고에 관해 변경된 대법원 판례에 따르면 미신고의 경우나 신고 불수리의 경우 모두 위법 건축물이 되는 것으로 볼 수 있고, 이번 대법원 판결은 변경된 대법원 판결에 따른 것이다.

이 사건에 관해 또 한 가지 의문은 신고대상 (가설) 건축물은 신고를 하면 결국 하자가 치유되는 것이고 그렇다면 이행강제금이 적법한가 하는 점이다. 이행강제금의 근거가 되는 시정명령에는 실질적 하자가 있어야 하고, 형식적 하자만으로는 바로 허가를 받거나 신고를 함으로써 치유되므로 이행강제금을 부과할 근거가 되지 못한다는 견해도 있다. 하지만 대판 95마1048 판결에서는 설사 설계변경 신청을 하여 설계변경 허가가 날 수 있는 경우라고 하더라도 적법한 허가를 받지 않은 이상 이행강제금을 부과할 수 있다고 판단해 추후 허가나 신고 등으로 하자가 치유되거나 보완되는지 여부는 이행강제금의 적법 여부에 영향이 없다고 보고 있다.